论金融业风险的法律防范
江苏奕俊律师事务所 王佑和
【内容摘要】市场经济是法治经济，是有序经济，是效率经济、竞争经济，亦是社会主义经济的应有之义。金融业是从事金融交易关系为主的行业，是经济发展必不可少的行业，该行业在我国市场经济建设中的作用是显而易见的，但由于法律的滞后性，局限性，和政府某些部门行政干预性等因素的制约，使得金融业的风险随时存在，故应对金融业依法稳健发展提出了要求，即改革现行金融体制以加强金融业的信用关系、金融秩序，交易安全和社会公共利益。
一、我国金融业的现状
从1949年以来，我国长期实行金融计划经济和行政对金融的指令性领导，长期没有进行金融市场化运作，依赖政策多于依赖法律。从1978年国家的经济体制改革发展以来，1984年中华人民银行专门行使中央银行的职能，成立了中国工商银行，加上1979年恢复的中国农业银行和中国人民建设银行均可从事商业银行的详细业务，金融业的管理和经营也要市场化。于是1987年我国第一个有关金融业的行政规章随之出台即《银行管理暂行条例》，后随着金融业的飞速发展，外资金融机构进入我国市场的数量增多，1995年《商业银行法》终于宣布实施（该法经过16年的努力，终于问世），后由于其不适应金融业发展需要，2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《中华人民共和国商业银行法》进行了修正。
二、我国金融市场出现的法律缺陷。
市场经济就是法治经济，只有严格的按照法律规范才能保障市场的有序运行和经济的健康发展。在金融体制改革的过程中，金融市场的法制化入程中存在不足。
1、市场经济法治化滞后对金融市场法治化的影响。
我国社会和经济生活尚未完全实现法治，导致这一领域有时无法可依即缺少规范性。但自改革开放近二十年来，民主法制建设取得了显著的成就，法制在社会和经济生活中也日益显现出它的重要性。如果仅仅从理论层面上讲，可以说我国已经进入了法治社会。但就社会实践来观，要实现实质意义上的法治，还有相称长的一段历程。其原因一是人治、权治的意识根深蒂固阻滞了法治的进程；二是由于各种原因使得法律的普及不到位，使得许多公民很难学会守法、用法；三是公民的综合素质跟不上法制形势，影响到法律的贯彻实施。由于社会和经济生活没有完全进入法制轨道也必然会影响到作为市场经济之组成部分的金融市场的法治和规范。
2、政府的部分部门及领导缺少法治精神制约了金融市场发展
金融企业应该是自主经营自负盈亏的经济实体，而在我国，政府对金融企业的观念和观法仍旧没有改变计划经济时代的观念和瞅法。认为，银行是国家的，银行的资金是公共的，所以在对待金融企业的行为上仍以行政的方式对金融企业的经营活动施加干预。如在政府需要投资（包括政府固定资产的投资和流动资金的项目投资）而需向银行借款时，不是按照法律法规的规定和信贷的规律及操作规程由银行自主地对贷款项目进行贷前调查、审查、论证，而是采取行政干预甚至以命令的方式向银行施加压力而达到借款目的。用政府的行政权干预银行的经营自主权，其结果就是导致贷款的无法收归而造成一笔笔的金融“呆帐”“坏帐”。几大商业银行剥离给“长城”“信达”公司处理的“不良资产”绝大部分都是政府不当的干预行为所造成的。政府的干预导致了银行经营自主权的丧失。这样的结果致使银行企业不得自主地按照市场经济和现代企业的运行机制来自主经营和应对市场可能发生的变数。而累积起来的却是因信贷资金放出而无法收归造成的“呆帐”、 “坏帐”，酿成金融企业在运营中潜在的经营风险。就我国来讲，政府对金融企业的不法行政干预行为剥夺了金融企业的经营自主权，这是金融潜在风险的主要发源之一。
由于政府某一些机构的不依法行政影响了金融市场的法治。有些政府官员所崇尚的是权力，而不是法律，这就导致了政府在对金融市场的管理上，不是依法而是依权，使金融市场失去了法制保障，而权力管理的随意性则会导致金融市场缺乏规范和秩序，对违背市场规律的行为和做法缺乏法律的强制性规范和纠正。实践证明，政府机构对金融市场管理行为的不依法和强权干预金融机构信贷，导致了上万亿元贷款变成了“不良资产”，这种教训是深刻的，金融市场的法制缺陷已经到了非规范和纠正不可的时候了。
3、金融业立法没有形成以金融法为核心的法律体系
金融机构内部管理的不法治和非金融机构的金融活动的缺乏法治。现时我国金融机构内部管理很大程度上还是按行政化模式管理，自然管理上很大程度依赖的是权力，而不是法律制度和运行规则，就造成了内部管理上人为因素较多、随意性较大而法制因素少、法治度低。产生的大量呆帐、坏帐都跟这一原因有关。非金融机构的金融活动亦缺乏法律规范和有序性。
金融立法上也存在缺陷。一是有些金融立法还不系统，涵盖不完全；二是立法滞后，主要是立法上没有能够很好的结合金融市场的发展，立法缺乏前瞻性，立法宗旨落后。三是没有金融风险防范法。面对潜在的金融风险，尤其是近期号称世界金融领头羊的美国所爆发的金融危机给我们的警示意义非常重大，未雨绸缪，制定金融风险防范法是非常有必要的。
三、金融市场金融风险的法律防范
1、金融市场必须实现法治化
金融企业的运行要依据法律行事，运行过程必须严格按照法律的规定进行，商业银行须按照《商业银行法》关于“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”的规定进行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。不论是执行中介职能，或是其他职能，都必须严格按照法律法规进行，包括对政府申请的借贷或是政府作为中介介绍的借贷，亦应当按照法律法规的规定审查处置，而不应当屈服于行政权而放弃自主经营权。如果违背法律和行政法规来满意或者说屈服于政府的行政不当干预，其结果永遥是负面的。所以，在整个金融机制运行过程中，一方面要有法律法规涵盖，即有法可依，另一方面，更应当做到有法必依即实行法治，这是防范和化解金融风险的最好办法。
强化司法审查权对金融市场的规范和管理作用。充分发挥司法强制力，制裁金融违法行为，为金融市场的规范运行提供强有力的司法保障。通过对金融犯罪的惩治和对金融违法的制裁来保障金融市场的健康发展，实现金融市场管理的法制化。
2、 政府直接管理经济的传统模式要绝快向宏观经济调控模式转变。
在真正还权于企业的同时，把大多数经济行政行为由政府对企业的直接、微观管理模式转变为间接、宏观调控模式。把综合经济管理部门改为宏观调控部门，绝不是简朴的名称更换。宏观经济调控要“抓大放小”，该管的管住、管好；不该管的，放开、放活。宏观经济调控的对象与其说是企业，不如说是市场。因为，政府原则上不能直接介入企业的微观商事活动，对企业决策直接产生影响作用的，与其说是政府，不如说是被政府引导和调控的市场。政府、市场、企业这三者的关系可以概括为政府调控市场、市场引导企业。来平衡经济总量，优化经济结构，防范金融风险，抑制通货膨胀，推动国民经济的稳定、快速、健康、可持续发铺。 为了实现宏观调控的目标，就要设计一系列宏观经济调控手段。这些手段主要包括：（1）政策引导。（2）杠杆引导（3）信息引导（4）市场准入（5）行政指导（6）法律监督。
宏观调控的主要手段绝不是互相孤立、互不搭界的。它们应当彼此协调、相互衔接、相辅相成，共同构成一个内在统一的有机整体，虽然我国的金融风险监管机构体系已经初步形成，既包括中国人民银行，也包括中国证监会和中国保监会等监管机构。但是，这种多头监管的体系也存在着各自为政、互不协调的弊病，亟待改革。这对于深化金融改革，逐步建立与社会主义市场经济发展相适应的金融调控监管体系，防范和化解金融风险，促入国民经济持续、快速、健康发展，都具有十分重要的意义。应当明确，宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为，不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。
3、对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度
担保制度是保障商业银行实现债权、维护资金融通安全性的重要法律机制。要消除商业银行的金融隐患、提高信贷资产质量、扭转当前一些地方“银行受气、借款人神气”的不正常现象，担保制度的运用大有可为。
虽然许多商业银行开始自觉的在借贷活动中设定担保，但仍有不少商业银行，特殊是国有专业银行大量发放信用贷款。而信用贷款本身就潜伏着借款人的违约风险。造成信用贷款居高不下的原因很多。问题的根本症结在于《商业银行法》和《担保法》的规定。这两部法律都允许商业银行在发放贷款时设定担保，但都不要求商业银行在发放贷款时一定采行担保制度。换言之，商业银行没有刚性的法律义务采行担保制度。《商业银行法》第36条第2款更是为商业银行信贷人员随意发放信用贷款大开绿灯：“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”。市场经济风云变幻，借款人的资信状况也是变化无常，商业银行的信贷人员怎么能知道还款期限届满后，借款人“确能偿还贷款”？
鉴于国有商业独资银行和国家控股的商业银行是我国金融体系的主体，直接关系着整个金融市场的稳定、乃至于国计民生的安危，建议对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度。建议将《商业银行法》第36条第2款修改为：“国有独资商业银行和国家控股的商业银行在发放贷款时必须设定担保，但经国务院批准的除外。担保合同应当在商业银行所在的的公证机关办理公证手续。中国人民银行、国家审计机关和国有资产管理部门应当联合对担保合同的真实性、合法性、充分性、可行性及其履行情况进行定期、有效的审查和监督”。。
4、进一步强化公司的社会责任，避免由于过分强调公司的营利性而破坏应有的信用关系、金融秩序、交易安全和社会公共利益。
我国改革开放的总设计师邓小平同志说过，发铺才是硬道理。对来自海内外潜在的金融风险因素有针对性采取必要的防范持施和法律应对力争市场竞争主动权，对金融危机的防范可以做到有备而无患。但要真正避免金融危机的发生，最关键的还是发展经济，提高综合国力，用增强国家实力的办法来应对金融危机应该是最得力、最有效的办法。
宏观调控的主要手段绝不是互相孤立、互不搭界的。它们应当彼此协调、相互衔接、相辅相成，共同构成一个内在统一的有机整体，即宏观调控体系。在一部庞大的全国性宏观调控大机器中，每个调控部门只不过是一个螺丝钉。因此，各个宏观调控部门一定要识大体、顾大局，随时牢记共同的宏观调控目标。要强调部门间的团结、合作、沟通、默契和团队精神。宏观调控机制内部不能发生内耗。尤其是国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部和中国人民银行这四家宏观调控部门，要力戒不同的宏观调控手段之间各自为战、互不协调，甚至互相矛盾、互相抵销、让企业和市场主体搞不清毕竟以哪个调控手段的马首是瞻。值得指出的是，虽然我国的金融风险监管机构体系已经初步形成，既包括中国人民银行，也包括中国证监会和中国保监会等监管机构。但是，这种多头监管的体系也存在着各自为政、互不协调的弊病，亟待改革。这对于深化金融改革，逐步建立与社会主义市场经济发展相适应的金融调控监管体系，防范和化解金融风险，促入国民经济持续、快速、健康发铺，都具有十分重要的意义。
应当明确，宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为，不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。
5、及早改变目前过分依赖于商业银行的危险局面，依法鼓励发展直接资本市场。
我国目前以间接融资为主体。企业开展投资和贸易活动的主要资金来源仍旧是银行，我国城乡居民的银行储蓄总金额已高达数万亿元，可见企业和百姓对银行的严峻依赖程度。但是，银行目前的不良信贷资产日益增多，其中国有企业为债务人的违约情形最为严峻。可见，在最近几年之内难以期望所有国有大中型企业都能实现扭亏增盈，如期清偿银行债务；至于无数亏损的国有小企业何时能够清偿银行债务，也是一个未知数。为了降低银行违约的消极社会影响、稳定社会秩序，有人主张在银行资产不足以满意全体债权人要求的情况下，居民储户优于企业储户受偿。
过分强调商业银行的作用，不仅不会防范金融风险，反而会制造和诱发金融风险。因为，储户是商业银行的债权人,查看高压反应釜最新信息,请访问网址http://www.xintaihj.com/gaoyafu.html，商业银行又是企业的债权人。一旦债务人企业违约，银行债权无法收归，就无法满意储户的债权，从而出现大规模的双重违约和金融三角债，金融危机一触即发。这是“储户债权人――银行债务人（银行债权人）――企业债务人”债权关系链条本身难以克服的弱点。相比之下，直接融资活动中的法律关系则不是债权债务关系，而是所有权关系、股东权关系或代理关系。在私人独资企业和合伙企业中，投资者直接运用自己的资金从事营业行为，在直接取得盈利的同时，直接承担第三人违约的不利后果。在有限责任公司和股份有限公司中，股东与公司的财产和债务互相独立，公司既不能向股东返还出资，也不能承诺向股东支付约定的利息。在投资基金中，经营者是投资者的代理人，投资者也对经营者的经营行为自担风险。可见，在资本市场中的投资者与债务人之间，没有银行的介入，这无疑分散了市场风险和投资风险。
总之，我们在总结抵御金融风险的成功经验时，在海内外对我国法制建设赞誉之声和期望值越来越高的情况下，我们必须保持苏醒的头脑。应当观到，一方面，我国经济所面临的内外风险正在逐步加大；而另一方面，随着入世，我国经济法的对外开放度也在逐步加大。因此，我国应绝早作好各种准备，迎接各种挑战，以实现外御金融危机、内防财政风险的双重目标。
2009年7月14日